A- Dall’audizione all’ascolto

La prima riflessione che desidero condividere e’ relativa al mutamento di linguaggio: il decreto legislativo 154 del 2013, entrato in vigore il 07.02.2014 sostituisce il termine ” audizione”, che evoca un informatore/testimone, con ” ascolto”.

Infatti (confr. Cinzia Petitti Speciale Dlg 154/2013: ” dall’audizione all’ascolto dei minori” in Nuova Diritto & Famiglia http://dirittoefamiglia.it) l’ascolto del minore e’ previsto “unicamente per consentire al suo interlocutore, consulente e\o giudice, di capire i suoi reali interessi e\o il suo disagio determinato dalla situazione per poterlo affrontare e superare nella maniera e con i mezzi piu’ adeguati”.

La norma di riferimento art. 315 bis c.c. e’ chiara: ” Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta’ inferiore ove capace di discernimento e’ ascoltato dal Presidente del Tribunale o dal Giudice Delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano”.

L’esperienza ci insegna che l’ascolto ben condotto puo’ divenire momento terapeutico, soprattutto nel penale quando consente a chi ha subito lesioni alla propria persona e personalita’ di sentirsi protagonista, di essere valorizzato nell’autostima, di sentire accolta la rabbia, la mortificazione, il desiderio di giustizia.

B- Il Giudice motiva se l’ascolto e’ superfluo o contrastante con l’interesse del minore

La stessa norma (art. 315 bis ) prevede testualmente: ” Se l’ascolto e’ in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il Giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato”.

E infatti l’ascolto non deve essere un mero adempimento, in molti casi vessatorio per i bambini costretti ad attese in Tribunale ed esposti a ” conflitti di lealtà” nei confronti dei genitori, se non e’ necessario e utile.

La normativa prevede oggi la responsabilita’ genitoriale come competenza e diritto/dovere dei genitori di prendersi cura dei figli in autonomia e discrezionalita’, nel rispetto delle loro capacita’, inclinazioni naturali e aspirazioni.

Solo se questa responsabilita’ genitoriale viene meno, per incapacita’ della coppia genitoriale a assorverla per limiti personali o per l’acuirsi del conflitto, l’ordinamento subentra al ruolo genitoriale per sostenere la crescita del minore.

Il Giudice puo’ quindi evitare al minore il disagio dell’ascolto in caso di separazioni consensuali, divorzi congiunti, accordi relativi alla cura dei figli nati fuori dal matrimonio (sempre che tali atti di autonomia privata non appaiano lesivi dei diritti e degli interessi del minore) ma anche qualora la vertenza si limiti agli aspetti patrimoniali.

In questo senso si sono espresse sia la giurisprudenza di legittimita’ (confr. Cassa Sez I sentenza 15.03.13 n. 6645, Cass. 13241/2011) che di merito (confr. Ordinanza 26.02.14 Trib. Milano Sez. IX Famiglia e Ordinanza 20.03.14 Trib. Milano Sez. IX Famiglia) che hanno statuito che l’audizione e’ necessaria ” sempre che non esponga il figlio minore al presumibile danno derivante dal coinvolgimento emotivo nella controversia che opponga i genitori”.

E’ stata quindi affermata l’opportunita’ dell’ascolto nei limiti sopra indicati per le questioni relative alla cura della persona e non del patrimonio, richiamando l’art. 371 c.c. che prevede l’ascolto del minore sotto tutela per le questioni relative le scelte di vita e di studio e non quelle relative alla gestione dell’impresa o l’amministrazione del patrimonio.

Bene anche ricordare che tutta la normativa si ispira a principi di tutela del minore e in questo senso, anzitutto, va valutata l’opportunita’ dell’ascolto in presenza di requisiti minimi di legge, e cioe’, l’eta’ maggiore dei 12 anni e, in difetto, la capacita’ di discernimento.

C- Modalita’ dell’ascolto

L’art. 315 bis prevede: ” L’ascolto e’ condotto dal Giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se gia’ nominato, ed il Pubblico Ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal Giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Prima di procedere all’ascolto il Giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento e’ redatto processo verbale nel quale e’ descritto il contegno del minore, ovvero e’ effettuata registrazione audio video”.

In molti Tribunali legali e magistrati hanno predisposto protocolli volti a salvaguardare il minore dal coinvolgimento emotivo di essere esposto a una controversia giudiziaria tra le persone a lui piu’ care e su cui deve fare affidamento per crescere (confr. Consiglio Superiore della Magistratura IX Commissione Sinossi delle norme protocollari sull’ascolto del minore http://astra.csm.it/incontri/relaz/21890.pdf e i protocolli di Varese, Messina, Bari, Pordenone, Milano).E’ stato autorevolmente affermato (confr. Giorgio Vaccaro Nuova Disciplina dell’ascolto www. Diritto24.ilsolle24ore.com) che il minore esposto al conflitto tra i ” suoi unici genitori” ha l’arduo compito di non essere infedele a nessuna delle due figure, a costo di gravissimi danni. Per questo la giurisprudenza prevede la possibilita’ di ascolto indiretto, tramite esperto relazionale di fiducia del Giudice con una specifica preparazione che non e’ presente nella formazione giuridica (confr. Trib. di Varese sez I decreto 24.01.2013).

D- Responsabilita’ deontologica dell’avvocato

Preme infine ricordare che l’art. 56 delle norme deontologiche forensi sanziona con ” la sospensione dall’esercizio dell’attivita’ professionale da sei mesi a un anno” il legale che ascolta un minore senza il consenso dei genitori ( salvo conflitto di interessi con gli stessi), il legale che colloquia o contatta i figli implicati in controversie familiari o minorili, il legale che nel procedimento penale non rispetta le regole a tutela del minore col coinvolgimento dei genitori o degli esperti.

Una materia quindi che evidenzia la necessita’ di competenze specialistiche per chi si occupa della materia di famiglia, e della necessita’ di integrazione della parte giuridica con quella relazionale.

Maria Pia Lessi

Presidente Sez. Livornese Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia